agosto 8

¿Que es el IRPH? ¿Es abusivo? ¿Es una cláusula suelo?

Los bancos, como cualquier empresa privada, actúa buscando el máximo beneficio y, al fin y al cabo, no deja de ser un negocio como cualquier otro -con ciertas particularidades-. En el caso de una tienda de electrodomésticos, está claro cual es el precio a pagar por el objeto que queramos adquirir. Todo el mundo entiende que para adquirir un bien se debe pagar un precio, y los bancos no son distintos. Cuando queremos adquirir una hipoteca también tenemos que pagar un precio, y dicho precio se paga en concepto de intereses. Este precio, o interés, lo podemos encontrar generalmente de dos modalidades:

– Tipo fijo es decir, que hasta el final del contrato se aplicará el mismo tipo -generalmente sin variación alguna-.
– Tipo variable, y es aquí dónde vienen los problemas.

Para calcular este tipo variable de interés en los préstamos o créditos hipotecarios, utilizamos los índices de referencia que fijarán el tipo de interés periódicamente. Así pues, es el Banco de España el encargado de publicar mensualmente y alrededor de la última semana, los valores oficiales de los principales índices de referencia hipotecarios. ¿Pero qué índices hay?

De entre todos, los utilizados principalmente son 2, aunque realmente uno se utiliza mucho mas que el otro. El más utilizado, es el llamado Euribor, que es un tipo de referencia hipotecario que se publica diariamente y refleja el tipo de interés al que las principales entidades financieras se prestan dinero entre sí en el mercado interbancario. Y el otro es el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios, o mucho más conocido por todos como IRPH. Este último se obtiene a través de una media de las diferentes ofertas del mercado hipotecario que han inscrito los bancos y cajas de ahorro.

         Hay que puntualizar, pero, que estos índices de referencia habitualmente por los bajos intereses de ahora ya no se aplican netamente al crédito o préstamo hipotecario, sino que acostumbran a ir acompañados de un margen o diferencial establecido en términos porcentuales, que se sumará o restará, en su caso, a este tipo de referencia. En consecuencia, cuando se utiliza el sistema de índice de referencia más diferencial, el precio del préstamo no es solo el correspondiente al índice, sino el resultante de la suma del valor de este en cada periodo contractual más el margen. Por lo tanto, las entidades de crédito “juegan” con este diferencial para hacer más o menos competitivo un índice u otro, así como para hacer más atractivo “su índice de referencia” que el de las demás entidades de crédito. Por ejemplo, si en el momento de la firma del préstamo hipotecario el índice de referencia está al 2% y el diferencial es de un 1%, el interés que se aplica al préstamo será del 3%. Cuando se revise el interés, normalmente cada año, si el índice baja al 1%, y tu diferencial es del 1% se aplicará al préstamo un interés del 2%.

No podemos olvidar la polémica cláusula suelo que en cierta manera también es un margen que impide la bajada del Euribor (excepcionalmente IRPH) pero por debajo del suelo, y el efecto es que, a pesar de tener una hipoteca referenciada a un interés variable, esta pasa a ser fija cuando el Euribor está por debajo de del usual suelo 3%. Dejando por tanto de ser una hipoteca de tipo variable, pasando a ser fija.

Después de explicar el funcionamiento de estos índices y sus condiciones accesorias más comunes, tenemos que dejar clara la diferencia entre Euribor y el IRPH. Para empezar, históricamente, el Euribor siempre ha tenido un valor inferior al IRPH. Por su parte, las oscilaciones en el IRPH no son tan bruscas como podríamos encontrar en el caso del Euribor. El primero, por lo tanto, reacciona de forma mas lenta a subidas o bajadas del índice, y sus oscilaciones se comportan de una manera más suave y natural. También cabe mencionar, que al IRPH, si se le aplica algún tipo de diferencial, suele ser ínfimo, al contrario del Euribor que siempre se le aplicará y siempre será superior al del IRPH. Y ello es así porque el Euribor históricamente siempre está por debajo del IRPH, y así si aplicamos indicado diferencial, pagaremos parecido al IRPH, y el banco así asegura su beneficio.

Hay que matizar que actualmente en España las entidades bancarias se muestran mucho más predispuestas a utilizar el Euribor como índice de referencia en la adjudicación de hipotecas y se refleja en que aproximadamente el 87% de las hipotecas de España están referenciadas a este índice y el 13% restante suelen ser hipotecas de hace más de 10 años que están referenciadas al IRPH.

Antes de proseguir, pero, hay que hablar sobre la evolución del IRPH, pues no siempre ha sido un único índice de referencia. Inicialmente, desde la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, habilitó al Banco de España para definir, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los prestamos hipotecarios a interés variables, y que de entre ellos, encontrábamos este listado de índices de referencia:
– IRPH Bancos: tipo medio de los prestamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos.
– IRPH Cajas: lo mismo que el anterior, pero por las cajas de ahorro.
– IRPH Entidades: una media de los dos anteriores.
– CECA: tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.
– Mibor: tipo interbancario a 1 año.

Pero, simplificando, a partir de la publicación de la Ley 14/2013, tanto el IRPH Bancos, como el Cajas y como el CECA desaparecieron definitivamente (en cuanto al Mibor, este fue substituido por el Euribor en el año 2000), quedando únicamente el IRPH Entidades, por lo que el Banco de España con efectos desde su publicación, dejó de publicar en su sede electrónica los mencionados índices y las referencias al tipo de interés de los desaparecidos. Por lo que tanto el IRPH Cajas, IRPH Bancos y CECA fueron substituidos, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia substitutivo previsto en el contrato de préstamo o crédito hipotecario.

Ahora que ya entendemos que es un índice de referencia, cuales son los más frecuentes, qué es el IRPH, la diferencia con el Euribor y su evolución, ¿Qué sucede con la polémica sobre la posible abusividad de la cláusula del IRPH? ¿Podemos demandar a nuestro banco por incluir un tipo de referencia IRPH?

Se había generado mucha expectativa sobre en qué sentido iba a fallar el Tribual Supremo en el caso del IRPH que tenía sobre la mesa de Kutxabank contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava que declaraba la nulidad de la cláusula IRPH, considerando que recientemente había recibido un “escarmiento” por parte del Tribual de Justicia de la Unión Europea por las clausulas suelo. Sin embargo, finalmente, en su Sentencia 669/2017, el Supremo estimó el recurso, y consideró que las clausulas del IRPH no eran abusivas. No obstante, el tribunal no tiene competencia para entrar a valorar si el IRPH en sí es abusivo, sino que únicamente puede entrar a valorar si la clausula cumplía con los requisitos de transparencia legalmente previstos, es decir, que la cláusula esté redactada de un modo claro, comprensible y sea transparente. A esto, el Alto Tribunal argumenta que: “dado el carácter esencial de la propia clausula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una medida de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial” y sigue “al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de calculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo”. Estos son argumentos muy discutibles, y, que, a razón de ellos, la propia sentencia cuenta con votos particulares de dos de los magistrados y, además, el juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona ha planteado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea –TJUE- sobre la abusividad de la clausula del IRPH por falta de transparencia.

¿Esto significa que no podemos reclamar por nuestras clausulas que contengan IRPH? No. Esto quiere decir que por ahora está pendiente de que el TJUE resuelva sobre la abusividad o no del índice IRPH y su clausulado. 

Ello, no acaba aquí, porque se han observado algunas cláusulas “complementarias” al IRPH donde tanto el índice de referencia principal, que solía ser el IRPH Cajas, como el índice sustitutivo, que solía ser el CECA, han desaparecido con indicada ley 14/2013, que establecían lo siguiente: “La interrupción a su vez, durante un lapso de tiempo superior a dos meses de la publicación del Índice de Referencia Sustitutivo, implicará la perduración de la aplicabilidad al crédito del último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular” y se complementa “si se reemprendiese la publicación en el BOE del Índice de Referencia Adoptado o del Sustitutivo, volverán a utilizarse con preferencia del primero sobre el segundo, para el calculo del tipo de interés nominal anual correspondiente al siguiente periodo de revisión”Esta cláusula, que está claramente pensada para la interrupción temporal de la publicación del índice de referencia sustitutivo, se ha visto aplicada de forma análoga para el caso de que ambos índices de referencia desaparezcan como pasó en 2013. 

¿Esta cláusula, realmente que implica? Lo que implica es que pasamos de pagar un interés variable, tal y como se había pactado en el contrato, a un interés fijo, pues se aplicaría hasta finalizar el contrato el último tipo de interés nominal anual que se haya publicado del IRPH Cajas (si es el caso), que es del 3,9%. Ello cuando el número 3 de la disposición adicional quinceava de la Ley 14/2013 prevé que, si no se puede aplicar ninguno de los dos índices de referencia del contrato, se debe aplicar el IRPH Entidades de forma subsidiaria. Mencionar que actualmente dicho índice de referencia está al 1,93%, casi dos puntos por debajo que el IRPH Cajas aplicado de forma fija.

Todo esto nos indica que, parece ser, algunos bancos tienen un claro interés por no aplicar el IRPH Entidades como marca la Ley, sino que prefieren aplicar una clausula pensada para interrupciones de la publicación del índice de referencia de forma análoga para el caso en que desaparezcan definitivamente, puesto que esto les repercute un mayor margen de beneficio.

Así pues, la Sentencia 5/2018 de la sección 2ª de la AP de Girona apunta en este sentido: “esta cláusula nunca podrá superar un filtro de transparencia, pues no se le ha explicado al cliente en ningún momento cuál sería su nueva situación jurídica y económica derivada del supuesto que desaparezcan tanto el índice referencial del contrato como el previsto en su substitución”. En este caso, la AP de Girona acaba aplicando el IRPH Entidades tal y como impone el artículo mencionado de la ley 14/2013. Y más severo es el Juzgado Mercantil de Tarragona en su Sentencia de 27 de septiembre de 2016 donde apela porque el control de oficio de las clausulas abusivas tienen que tener un carácter disuasorio para evitar que los profesionales se vean tentados a utilizar las clausulas abusivas sabiendo que, cuando llegara a declararse la nulidad de estas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. En este caso a diferencia de lo aplicado por la AP de Girona, el juez opta por hacer efectivo este carácter disuasorio y dejar el préstamo hipotecario limitado a la devolución del principal, eliminando directamente el IRPH Cajas sin subsanarlo aplicando el IRPH Entidades, pretendiendo evitar así, que las entidades de crédito apliquen el interés fijo del IRPH Cajas según la clausula de la cual estamos hablando, y que una vez sean demandadas, soliciten que se integre la clausula aplicando el IRPH Entidades para subsanarlas.

Por tanto, y aunque el Tribunal Supremo haya considerado que las cláusulas del IRPH, del índice de referencia en sí, no son abusivas ni por su contenido ni por su transparencia (por ahora), no quita que no podamos encontrar en nuestra hipoteca cláusulas como las indicadas, complementarias al IRPH o Euribor, que sí puedan ser abusivas y sí podamos reclamarlas judicialmente sin tener que esperar indicada resolución del TJUE. 

noviembre 3

155 CE, sedición, rebelión y malversación de caudales públicos o ¿delito de desobediencia?

Como ya saben queridos lectores, los últimos acontecimientos en Cataluña están propiciando la aplicación de artículos de nuestra legislación que, más bien parecía una utopía se aplicaren o estuvieren allí para llenar de contenido las leyes o se hubieren redactado para casos excepcionales de rebeliones armadas. Sin embargo, la continua protesta llevada a cabo por la población y instituciones catalanas ha provocado sacar el polvo a mencionados artículos, y que en el caso del 155 de la Constitución Española (CE) nunca había sido aplicado y en los casos del 544 –sedición- y 472 –rebelión- del Código Penal se habían utilizado en casos muy aislados.

Pues bien si entramos al análisis concreto de cada artículo de cuyo literal transcribiré (la negrita es mía), podremos llegar a las siguientes conclusiones sin miedo a equivocarme:

Art 155 CE:

“Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general.
Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas“.

Por ello, se puede observar la laxitud de mencionado artículo lo que claramente puede conllevar una aplicación extensiva o restrictiva del mismo, lo que a mi entender provoca una clara inseguridad jurídica, y ello es así porque, como tenemos que interpretar “podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquella”? ello incluye poder cesar a cargos públicos, intervenir consejerías y mossos de esquadra, limitar las decisiones parlamentarias, etc..? o por el contrario tenemos que ceñirnos a lo que determina el apartado 2 “podrá dar instrucciones a todas las autoridades”? Pues de la interpretación literal del artículo entiendo que, para ejecutar las medidas necesarias determinadas en el apartado 1, a priori debe darse instrucciones a las autoridades de las Comunidades Autónomas –catalanas- sin cesarlas y para el caso de desobediencia, ahora sí , tomar otras medidas o decisiones que vienen correlacionadas con lo que a continuación expongo.

Artículo 544 CP:

“Son reos de sedición los que, sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales”.

Artículo 472 CP:

“Son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes:

1.º Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución.

(…)

5.º Declarar la independencia de una parte del territorio nacional”.

Como es de apreciar ambos artículos exigen violencia y publicidad en especial el 472 CP -rebelión-.

Por tanto, realmente se pueden aplicar los arts. 544 y 472 del Código Penal en contra los cargos y entes catalanes que están encabezando el movimiento independentista tal y como se está haciendo? o estos últimos artículos fueron pensados y redactados para casos de revoluciones violentas y armadas? Quizás nos encontramos frente una falta de previsión legislativa? Pues bajo mi humilde opinión, si la actitud de los Jordis, major Trapero y miembros del Govern de la Generalitat, hubiere tenido que ser encuadrada en algún tipo penal -porque es más beneficioso para el reo-, tendría que ser en base a los delitos de desobediencia (continuada o no) que no contemplan la prisión preventiva de cuyo literal también transcribo:

  • Artículo 410.1 CP:
  • Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirán en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.
  • Válgase que precisamente el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya condenó a Artur Mas por este delito cuando celebró la consulta del 9-N.
  • 556.1 del Código Penal:
  • Serán castigados con la pena de PRISIÓN DE TRES MESES A UN AÑO o MULTA DE SEIS A DIECIOCHO MESES, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Por tanto, humildemente, me atrevo a afirmar sin miedo a equivocarme y perdonen mi grosería, que los delitos de sedición y rebelión son más bien para supuestos en que exista revolución armada.

En lo que confiere a la malversación de caudales públicos, exige una complicada y extensa investigación que en estos momentos de bien seguro no ha sido debidamente acreditada.

Pero cuales son los supuestos en que puede aplicarse la prisión provisional como medida cautelar? Pues es en aquellos casos en que pueda existir riesgo de fuga, reiteración delictiva, destrucción de pruebas, o los intereses de la víctima puedan estar en peligro. Entonces es legal la medida cautelar impuesta a los Jordis, Consellers del Govern i presumiblemente a otros? Pues lo dejamos al criterio de SSa y al vuestro ya que no queremos interferir en ninguna decisión judicial que absolutamente respetamos.

Perdonen soy Abogado y reflexiono en voz alta y no quiero ofender el sentimiento de nadie, solo quiero invitarles a la reflexión porque ya somos muchos los que tenemos serias dudas de si lo que está sucediendo en Cataluña en estos momentos cumple con la legalidad o no. Y en especial espero que por la publicación de este mero artículo no se me impute (al estar tan de moda ahora) por cualquier delito como por ejemplo de incitación al odio, y como parece ya le ha pasado a alguno por compartir algún comentario en sus redes sociales.